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约定违约金与“违约造成的损失”关系

　　约定违约金与“违约造成的损失”关系

　　由于最高院设定了违约金的上限，因此在司法实践中，当守约方主张违约责任时，违约方通常均会抗辩双方约定的违约金过高，希望法院或仲裁机构予以调整。然而，由于案件类型各异且违约造成的损失在大多数案件中无法评估，故在确定违约金时存在不同的理解和做法。

　　一、“违约损失”具体化的情形：违约方造成的损失能具体计算或者通过鉴定方式明确，该类案件可直接适用法律关于违约金的规定。即按照最高院司法解释，违约金不能高于违约损失的30%，也即不超过违约损失的1.3倍。

　　二、“违约损失”无法具体的情形：在衡量违约金是否“过分高于”时，司法解释只是将“违约造成的损失”作为参考标准。而大多数案件如民间借贷、买卖合同、股权转让、商品房买卖合同纠纷，违约方给守约方造成的损失不具体或者说无法用货币量化，没有参考依据确定违约金额。实践中法院也只能按照合同法第114条规定精神根据不同的案件类型予以酌定。